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辨析信用证项下议付

2015-05-27 13:34:27 来源:中国外汇
在国际商会最新版《跟单信用证统一惯例》(2007年修订)(以下简称“UCP600”)的框架下,“议付(Negotiation)”是信用证项下的“兑用”方式之一。

中国外汇2015年第10期
中国外汇2015年第10期

从本质上看,议付就是指定银行在开证行的授权下,通过买入票据/单据方式代理开证行对受益人进行的一种预先融资。

文/朱冠霖 编辑/章蔓菁

在国际商会最新版《跟单信用证统一惯例》(2007年修订)(以下简称“UCP600”)的框架下,“议付(Negotiation)”是信用证项下的“兑用”方式之一。UCP600规定:“信用证必须规定可在其处兑用的银行,或是否可在任一银行兑用。规定在指定银行兑用的信用证同时也可以在开证行兑用。信用证必须规定其是以即期付款、延期付款、承兑还是议付的方式兑用。”其中,前三种兑用方式(即期付款、延期付款、承兑)被UCP600统称为“承付(Honour)”,而与这三种兑用方式相比,议付具有一定的特殊性,需要指定银行对其内涵、适用范围以及操作细节予以重视。

议付的内涵

UCP600对议付的定义是:“议付,指指定银行在相符交单下,在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益人预付或者同意预付款项,从而购买汇票(其付款人为指定银行以外的其他银行)及/或单据的行为。”此定义基本延续了国际商会上一版本UCP500中议付的内涵,但与UCP500相比,UCP600用更加明确的表达取代了原先比较模糊的“付出对价”用语,并将议付定义为一种购买汇票及/或单据行为,而完成购买的方式则包括向受益人预付款项或同意预付款项。

在信用证项下,指定银行承担着开证行代理人的角色,依据开证行的授权进行付款、承兑、议付等行为,一个按照惯例及开证行要求善意、谨慎行事的指定银行将受到惯例的保护。从本质上看,议付就是指定银行在开证行授权下,通过买入票据/单据方式代理开证行对受益人进行的一种预先融资。

在UCP框架下,合格有效承付/议付的好处在于,其可以更好地保护指定银行在惯例项下作为善意行事人的权利,尤其是避免指定银行被“欺诈例外”的原则所伤害。例如,当进口商以受益人欺诈为由通过法律手段申请止付令以止付信用证项下付款时,已按开证行指示善意进行了承付/议付的指定银行可以凭借已按开证行指示善意行事的善意第三方身份享有“欺诈例外”的豁免权,要求开证行正常履行对其的付款义务,而不管受益人或其他相关方是否真的涉嫌欺诈。但如果该银行未按开证行指示行事,或根本就不是指定银行,那就没有以自身名义要求开证行或保兑行偿付的权利,也无法以善意第三方的身份享有“欺诈例外”的豁免权。

在这里,笔者认为有一种情况应该引起注意,如果议付行仅仅“同意预付款项”,而在得知欺诈时还没有实际付出款项,则议付行在遭遇止付情形下的索偿权利可能会受到开证行/保兑行的抗辩。这是因为此时议付行尚未真正付出款项,理论上也就无需利用“欺诈例外”豁免权来弥补并没有实际发生的损失。另外,如果议付行在得知受益人可能涉嫌欺诈的情况下,仍继续履行之前做出的“同意预付款项”的承诺而付出款项,其善意第三方的地位也很有可能得不到法律的认可。

合格议付的条件

在UCP600的框架下,议付行应对合格议付所需达到的要求格外注意,否则指定银行议付融资项下的第一回款来源(即开证行或保兑行对其的偿付)的可靠性将大大降低。分析UCP600对议付的定义及相关条款便可知,构成合格议付的条件主要包括以下内容。

一是进行议付的银行必须是经开证行授权的可议付银行。如前所述,UCP规定了信用证必须明确其是以即期付款、延期付款、承兑还是议付的方式兑用。因此,可进行议付的前提是信用证必须是议付信用证,即信用证规定以议付方式进行兑用。并且,出于业务风险方面的考虑,如果开证行希望选择资信良好且自身熟悉的银行作为议付行,则应对可进行议付的银行进行限定,此种情况下信用证通常规定 “Available with xxxx bank by negotiation”(可由某某银行议付),而不是“Available with any bank by negotiation”(可由任何银行议付)。

二是单据不存在不符点。UCP600规定“按指定行事的指定银行、保兑行(如果有的话)及开证行须审核交单,并仅基于单据本身确定其是否在表面上构成相符交单”,以及“当开证行确定交单相符时,必须承付”。在UCP框架下,只有对相符交单做出的议付才是真正的议付,才能使开证行或保兑行的偿付义务得以确立,对不相符单据,被指定的议付行可以代为寄单,但不能议付。即使做了所谓议付,对这种不合格议付及不相符单据开证行/保兑行没有必须付款的义务,信用证项下能否回款将取决于开证申请人的商业信用。

实务中可能存在这样的情况,如果单据不符,指定的议付银行事先通过SWIFT等渠道向开证行告知具体不符点内容,并得到开证行的接受。那么指定银行在上述情形下进行预先融资后能否享有善意第三方地位及欺诈例外的豁免权?笔者认为,如果开证行明确同意指定银行在相应不符项下进行议付/承付,其本质上已在开证行与指定银行之间达成了超出惯例范围的新的授权内容,开证行理应对自己的额外授权负责,即在单据不存在其他不符点的情况下对指定银行承担偿付责任,相应地指定银行在进行预先融资后也应享有善意第三方的地位。但如果开证行只是做出接受相应不符单据、放弃拒付等类似表述,或即使单据存在不符但开证行已经承诺付款/承兑,此等行为并不能明确表示开证行对指定银行在单据不符情形下的议付/承付进行了额外授权。在此种情况下,该指定银行可能需自行承担欺诈例外止付所带来的风险损失。

三是议付银行已向保兑行或开证行转递了单据。单据当然需要提交给开证行或保兑行才能得以寻求终局性付款,但不是必须到达开证行或保兑行柜台才使其付款责任得以确立。UCP600规定:“当指定银行确定交单相符并承付或议付时,必须将单据转递给保兑行或开证行。”以及“如果指定银行确定交单相符并将单据发往开证行或保兑行,无论指定银行是否已经承付或议付,开证行或保兑行必须承付或议付,或偿付指定银行,即使单据在指定银行送往开证行或保兑行的途中,或保兑行送往开证行的途中丢失。”上述规定适用于包含议付在内的信用证项下的各类指定行为。如果承付行/议付行未完成转递单据的动作,则开证行或保兑行的责任自始就没有确立;如果承付行/议付行已转递了单据,则对后续单据遗失意外情况免责,即不管单据是否到达开证行或保兑行,其仍有权要求开证行或保兑行付款。实务中,如指定银行寄送单据后单据丢失而没有到达开证行或保兑行,则指定银行一般应向开证行或保兑行说明情况,并寄送一套副本单据要求开证行或保兑行继续履行付款责任。

对议付的延伸思考

值得一提的是,在UCP600框架下并非仅有议付这一种融资行为需经开证行授权。UCP600规定:“开证行指定一银行承兑汇票或做出延期付款承诺,即为授权该指定银行预付或购买其已承兑的汇票或已做出的延期付款承诺”,并且在“开证行责任”条款中还规定“指定银行承付或议付相符交单并将单据转给开证行之后,开证行即承担偿付该指定银行的责任。对承兑或延期付款信用证下相符交单金额的偿付应在到期日办理,无论指定银行是否在到期日之前预付或购买了单据”(“保兑行责任”条款也有同样规定)。这实际上也表明在承兑或延期付款信用证项下(即期付款信用证项下,受益人提交单据后指定银行若按指示行事则需立即付款,无预先融资之情况),不仅承付是经开证行所授权的,而且承付后的预先融资也是经开证行所授权的。当然,是否愿意承付以及是否愿意在承付后进行预先融资则取决于指定银行的意愿,但承付后是否融资并不影响开证行对指定银行的偿付责任,只要指定银行已进行了承付,无论是否进行预先融资,其索偿地位均得以确立,其同样拥有以自身名义要求开证行/保兑行偿付的权利。归纳起来就是:议付项下指定银行索偿地位的确立在于其进行了议付,即预先融资;承付项下指定银行索偿地位的确立在于其进行了承付,而是否进行预先融资则在所不问。

另外需要注意出口押汇融资与议付的区别,目前国际惯例与我国法律对押汇都没有做出相关规定,银行同业在对押汇的理解和处理上也存在一定差异。一般认为,押汇的应用领域较为广泛,即并不一定必须应用于信用证结算方式,即使在信用证结算方式项下也不一定必须凭相符单据才能办理。笔者认为,信用证项下针对不符单据叙作的出口押汇不是议付毋庸置疑,但针对相符单据叙作的出口押汇也不一定是真正意义上的议付,只有当在处理形式上与银行作为单据买入者/所有者的身份不相冲突,并且在其他条件上也满足惯例规定时,才可以认为此种押汇等同于议付。此时即使对该业务的命名为押汇而非议付,押汇行也应享有与议付行同等的地位和权利,同时也可以对开证行/保兑行宣称其进行了议付。当然,最保险的做法是就议付业务专门设计与惯例精神相契合的业务流程与业务协议,以明确其业务属性,并区别于应用范围较宽的押汇业务。

议付项下指定银行是否对受益人享有追索权也是一个争论较多的问题,UCP600涉及此方面的条款仅有一句:“只要规定的单据提交给保兑行,或提交给其他任何指定银行,并且构成相符交单,保兑行必须:无追索权地议付,如果信用证规定由保兑行议付。”对保兑行来说,基于其等同于开证行的终局性付款人角色,其进行的议付是无追索权的,但从以上条款中并不能直接推论出非保兑行的议付行就享有对受益人的追索权(虽然言外之意暗含其可能会享有追索权)。实际上,国际商会发表过的意见指出,由于可能涉及票据法中背书人与被背书人之间的法律关系,因此关于议付有无追索权的问题应由当地法律及银行与受益人之间的关系来决定,不由惯例所管辖。目前我国票据制度明确规定被背书人对背书人享有追索权,其他相关法规也并未限制有追索权的融资,因此保有追索权的议付在我国是完全可行的。笔者认为,如果银行与受益人进行书面约定,不管何种原因未收到开证行/保兑行的付款,银行都有权对受益人进行追索,以便在对开证行/保兑行的索偿权之上,补充和确立可能会应用到的第二还款来源,可最大程度地降低业务风险。

作者单位:中国银行北京分行贸易金融部

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