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资产管理机构在互联网创新业务中的监管及法律风险

2016-09-07 11:22:39 来源:每经网
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资产管理机构根据其资质或身份不同,可以划分为金融机构类与非金融机构类。前者主要包括信托公司、商业银行和保险公司、证券公司、基金管理公司、期货公司及上述机构设立的专业资管子公司;后者则指除前述金融机构之外的专业机构(以下简称理财机构),目前包括根据《私募投资基金监督管理暂行办法》进行监管,需向中国证券投资基金业协会办理私募基金管理人登记的私募基金机构,此外还包括游离在监管体系外理财机构。根据这些机构准入、受监管的方式,其业务规范程度也有很大的不同。而随着移动和互联网平台越来越多地运用在金融产品比较及购买当中,各类资产管理机构也正越来越多地通过互联网金融平台开展创新业务,而随之也衍生了各种新类型的的法律及合规风险:

资产管理法律定位不明,创新业务中资管机构乱象丛生

目前我国的法律体系下并无对资产管理业务的定性或明确定义,更多的是监管机关的部门规章或规范性文件,如《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》、《证券公司客户资产管理业务管理办法》等从业务规则进行规范。

而从各金融细分领域来看,资产管理业务的基础法律依据缺失,还在于各类资管机构的有意规避。目前除了信托公司及私募基金中契约型业务明确自身业务的信托属性外,银行、券商等机构及其资产管理子公司以及互联网金融平台均未明确界定其所从事的财富管理或资产管理业务的性质,不论是监管机关发布规范性文件,还是各类机构有关资产管理合同中的条款,更多的是采用模糊的“受托”概念来诠释其业务,如某互联网金融平台的《委托投资协议》中即约定:“甲方基于对乙方的信任,自愿将合法所有的资金委托给乙方进行管理,投资于指定投资标的。乙方以甲方利益最大化为原则对委托资金按约定进行定向投资管理,以获取投资收益。”又如《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》规定,特定客户资产管理是指“基金管理公司向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理人,由托管机构担任资产托管人,为资产委托人的利益,运用委托财产进行投资的活动”。同时此外相关规范性文件或资产管理合同也均明确财产独立等规定或约定。

可见,其他资产管理机构的资产管理业务在实际起到与信托业务同等作用的同时,却绕开了信托法规的限制,也导致资产管理业务的法律依据缺失,统一性较差。造成的后果就是除了资产管理业务的混乱,除了“一行三会”治下传统金融机构外,还有大量的理财机构及新型的互联网机构在从事资产管理业务,但却没有对应的法律及规范。既不利于保障投资人的合法权益,一旦出现经营性风险,则非传统理财机构从业人员还可能面临非法吸收公众存款等刑事法律风险。

监管与创新的失衡

监管滞后

互联网的快速发展,在金融领域对资产管理业务也产生了深远的影响,特别是在产品创新方面,如通过阿里推出的“娱乐宝”产品,其通过保险产品嵌套信托、银行委贷等多种金融工具,实现普通投资人可以投资影视文化类产品。此类创新确实提高了资产管理业务的客群范围,也使普通用户的投资标的得到拓宽。其创新的实质更多的是通过金融产品的嵌套来实现对投资人适当性等监管要求的规避,通过适用不同的监管规则和标准来实现资产管理机构的监管套利行为。而不同的监管机关对金融产品的风险及合规评价维度不同,又使得对监管套利行为的规制存在必然的滞后性。

又如某互联网平台自2013年底开始即开始宣称自己为“为广大投资者提供信托搜索、比价、购买、转让一站式服务”并在平台上出售信托收益权产品,虽然银监会、信托业协会等都曾经发声指出其违规并要进行严肃处理,但直到现在,该互联网平台仍在公开进行互联网信托业务。可见,目前的金融监管形式已经落后于金融创新的速度。

监管捕获

监管捕获理论(Regulatory Capture Theory)政府建立管制起初,管制机构能独立运用权力公平管制,但在被管制者与管制者长期共存中,管制机构逐渐被管制对象通过各种手段和方法所俘虏,管制机构最终会被产业所控制。如各大互联网金融平台就曾经与区域股交市场开展的私募债“拆分、转让”合作业务,虽其后证监会向地方各级政府金融办下发了《关于请加强对区域性股权市场与互联网平台合作销售企业私募债行为监管的函》,要求各地规范其相关操作。但不难发现,在不少的互联网平台上仍然发现有区域性股权市场或金融资产交易市场的产品在销售。而投资人之所以对此类产品趋之若鹜,主要还是发行机构(区域性股权市场或金融资产交易市场)一般均为省级人民政府批准设立,投资人默认这些机构及其产品负有政府信用背书,而这些发行机构因为产品规模的增大而获取超额收益,使其更有动力去开展相应“创新”业务,而地方监管部门则出于促进“金融创新”、“支持实体经济”等政绩冲动而对其行为未能严格有效监管,进一步导致发行机构“擦边球”行为的愈发严重。

监管竞争与监管套利

由于我国金融行业目前属于分业经营、分业监管的形态,监管机构除了规制所管理行业的准入、展业、退出等等行为外,往往还负有做大做强本行业的管理指标。在这种管理思路下,产品业务形态基本相同的资产管理业务就可能适用不同法律规则和监管规制,这一方面造成了可能导致的过松监管或过严监管,使同类业务所面临的监管成本不一;另一方面也助长了资产管理机构的监管套利行为:包括为了规避不同监管法规,资产管理机构之间频繁通过产品嵌套从事通道合作业务,导致监管失效或滞后。从“宝万之战”中宝能系资管计划和银行理财产品、保险资金等等的相互嵌套及杠杆放大,可见监管套利行为不仅放大了特定业务的风险,同时还降低了宏观政策的调控效率和金融体系的稳健。

风险提示与客户适当性未落到实处

风险提示不当的法律风险

资产管理业务中资产管理机构与客户纠纷产生最多的就是风险提示过程中。因为资产管理业务的专业性和复杂性,客观上要求资产管理机构必须进行严格的风险提示,监管部门也在相关规定中作出了详细的规定。如《证券公司客户资产管理业务管理办法(2013 年修订)》(证监会令2013 年第 93 号)就明确要求证券公司如实向客户披露资产管理业务的投资风险,不得以不当方式误导、诱导客户。《商业银行理财产品销售管理办法》 (银监会令2011年第5号),也明确商业银行应当在销售理财产品时需要确定客户风险承受能力评级,进行明确的风险提示并明确告知客户是理财产品等。保险、期货等资产管理机构的相关法规中也有类似规范。

根据各监管机构的要求,资管机构在展业过程中要对客户,尤其是自然人客户落实风险评估及风险提示工作。但实践中,很多资产管理机构理财机构在展业时却往往更多的片面强调产品预期收益率,对产品投资标的尤其是其实际风险很少能如实披露,甚至有意隐瞒产品风险,将风险提示环节走过场式简化为投资者签名。资产管理机构不仅需要承担因未尽风险提示而导致投资者经济损失的赔偿责任,还可能遭受监管部门的行政处罚。

未落实客户适当性标准的法律风险

客户适当性(或合格投资者原则)的目的在于协助投资者了解金融产品的风险特征,防范风险和防止因投资不适合产品而导致的损失,同时可以区别对待不同类型或风险承受能力的投资者并为其提供合适产品和服务,保障交易秩序的稳健。传统金融业务中,客户适当性标准因为客户资料留存及交易记录等均有据可查,即使有私下的拆分转让,其传播范围较小;但在互联网金融高速发展的当下,通过各种变相的拆分模式,私募产品可能在全国范围内进行流通,而且拆分行为更加隐蔽和复杂,更枉论使实际投资者了解产品的风险。

2016年3月份,证监会针对存在一些互联网平台开展私募投资基金、证券公司及基金子公司资产管理计划等私募产品或私募产品收益权的拆分转让业务,在回答记者问时,明确回复:开展私募投资基金、证券公司及基金子公司资产管理计划等私募产品或私募产品收益权的拆分转让业务,应严格遵守《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关法律法规,任何机构或个人不得向非合格投资者募集、销售、转让私募产品或者私募产品收益权。证监会对这种违规开展私募业务的行为进行了查处。

但目前而言,仍有不少互联网金融平台在通过其他途径或方式向公众投资者销售私募产品或私募产品收益权,主要方式包括:先用关联机构以合格投资者身份投资持有相关私募产品,再以该关联机构为借款人向其平台公众投资者借款,并以其持有的私募产品到期收益作为还款来源或还款保证,此类业务还是以私募产品或其收益权拆分作为实质。如监管部门以“实质重于形式”的原则进行查处,有关平台的法律责任仍然无法规避。当然,在上文提及的“娱乐宝”产品,其多种金融产品嵌套的方式,也实现了扩大投资客户范围,但其方式是在合规方式内通过不同产品客户适当性标准的不同而实现,交易方式及对象等有迹可循,风险相对可控。

政策建议

修订《信托法》,明确资管业务属性

由于法律属性模糊,各类资产管理、财富管理或理财机构鱼龙混杂,造成了我国影子银行体系的庞大。其成因很多,但从法律角度剖析,根源在规制文件混乱有关。如上文所述,各个监管部门对自身辖下资管业务有自成一套的管理体系,但其作为立法依据的上位法却大多语焉不详。可见资管业务的性质不厘清,必然导致其业务流程上的规范缺位,一旦出现纠纷,法院审判也缺乏统一标准,不仅不利于市场秩序,投资者保护,对资管机构而言也尤为不利。对此,十五年前出台的《信托法》已滞后于资管业务的发展,有必要根据目前资管业务的实质进行必要的修订,通过法律顶层设计来实现业务性质的统一规范。

建立统一的资管业务信息披露平台

鉴于各行业内资管产品繁杂,投资客户除了发行机构的介绍外,往往缺乏客观公正的第三方信息披露平台查阅产品信息。信息来源更多是靠发行机构自身的披露,而特别是一些非“一行三会”管理的资管或财富管理机构,其信息披露根本就没有任何标准。这种信息披露缺失、混乱的局面是现在资管市场销售误导等侵害消费者权益的重要成因。所以,建议人民银行牵头搭建统一的资管业务信息披露平台,不仅要包括“三会”辖下金融机构的资管产品的信息披露,而且要求所有向社会公众开展资管或理财服务的机构均必须通过统一平台进行信息披露,即通过统一的渠道及标准,使投资者清晰了解相关业务和产品的特性及风险。

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