上市公司反收购章程不应超越法律

（原标题：上市公司反收购章程不应超越法律）

我国《证券法》及《公司法》均未明确限制收购行为，反收购并非上市公司控股股东的法定权利

■中证中小投资者服务中心

上市公司通过公司章程设置不当反收购条款、阻却市场化收购的现象不断升温，已进入白热化。自去年“宝万之争”后，为防止所谓的“野蛮人”入侵，已有600多家上市公司修改公司章程，引入反收购条款，采取种种限制措施、增加收购难度，阻止公司被市场化收购。

作为上市公司的小股东、专为中小投资者服务的公益性机构，中证中小投资者服务中心（以下简称“投服中心”）持续关注，对多家上市公司章程集中审阅和研究，发现诸多反收购条款同法律、法规相悖，不合理地限制股东权利或增加股东义务、抬高股东行权门槛，侵害上市公司和其他广大中小股东的合法权益，影响公司正常治理，不利于上市公司长远发展。

截至目前，投服中心对38家上市公司进行了现场行权，通过在股东大会现场质询、发送股东质询建议函等方式持续督促上市公司及时修改公司章程中不合法、不合规的反收购条款。通过对反收购条款进行梳理及分类，主要归纳如下六类不当反收购条款：

一是提高持股比例或设置持股期限限制股东权利。

上市公司在公司章程中通过提高股东持股比例或增加持股期限要求，限制股东行使提案权、提名权、征集投票权、自行召集和主持股东大会等权利。二是增设股东的披露义务。三是增加公司收购特别决议、设置超级多数条款。四是限制董事结构调整。五是赋予大股东特别权利。六是设置金色降落伞计划。上市公司章程规定，在公司被收购时，董事和高级管理人员在公司被并购接管且被解除时，将从公司一次性领取巨额补偿金。

上市公司在公司章程中设置前述六类不当反收购条款，其违法性是显而易见的，当属无效。

限制股东权利而言，我国《公司法》第100条至102条、《上市公司章程指引》第53条、82条、《上市公司股东大会规则》第14条、以及《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》（国办发〔2013〕110号）规定，股东单独或合计持股3%以上即可行使提案（名）权，不存在其他附加条件，也未对持股期限做任何限制规定，董事会收到提案后应当提交股东大会，不得将归属于股东大会的董事、监事候选人审查、决策权变相转移至董事会。在董事会、监事会均不履行召集股东大会职责时，连续九十日以上单独或合计持有10%以上股份的股东可以自行召集和主持，《公司法》对股东行使权利的持股比例及期限设定了明确的法定要求，上市公司不得自行提高，也不得对征集投票权提出最低持股比例限制，从而损害中小股东的合法权益。

就信息披露而言，我国《证券法》第86条规定，投资者持有或与他人共同持有股份达5%时，应依法履行信息披露义务。这意味着未达到5%时，无需履行《证券法》第86条所规定的披露义务。法律之所以规定5%的披露线是综合考虑对股价的影响、信息披露成本、披露的必要性以及交易效率等因素，旨在保障证券交易行为的公开性、公正性、防止内幕交易及操纵市场行为、保护股东的知情权而对大额持股股东加以信息披露的义务。但这种义务不应被过分放大，特别不应以侵害股东的交易自主权和商业秘密为代价。将披露线由5%降至3%，实际对收购人设定了额外义务，已超过法律规定的最高标准，对投资者的交易自由构成不当限制。

就表决权的法定比例而言，《公司法》第103条规定，一般事项适用1/2以上相对多数决，特别事项为2/3以上绝对多数决，除此之外不存在任何第三种决议效力形式，《公司法》规定的表决权比例不得由公司自行降低或提高。若上市公司将任一事项的表决权比例提高至四分之三，人为设定大股东一票否决权，实际反噬了公司“资本多数决”原则，极易异化成部分股东为自身短期利益、否决对公司长远发展有利的决议，影响公司议案的正常通过，从而损害中小股东的利益。

就董事选任而言，我国《公司法》第4条、第37条、第45条规定，公司股东依法享有选择管理者的权利，董事的选举和更换必须经过股东大会。董事任期由公司章程规定，每届任期不得超过三年，任期届满连选可以连任。因此，股东大会是董事产生或更选的必经程序，虽然可以连选连任，但前提是股东大会选任了才能连任。公司章程不得剥夺、限制股东选任董事的基本权利，也不得通过董事强制性连任，变相延长董事法定最长三年的任期。虽然，《公司法》第146条仅规定了董事的消极资格，未就董事的积极资格作强制性规定，但章程中董事资格的限制条款不能旨在针对收购方、限制收购方的提名权和选举权，不得违反《公司法》第126条“同股同权”的强制性规定，不合理地限制市场化的公司收购行为。

我国《证券法》及《公司法》均未明确限制收购行为，反收购并非上市公司控股股东的法定权利。股东大会是公司的权力机构，董事会对股东大会负责，对全体股东负责，不应仅受控股股东的支配，公司章程不应赋予控股股东特别权利、不得违反“同股同权”的强制性法律规定。

不可否认，公司章程可以自治。上市公司可以从保障投资者权益的角度出发，通过公司章程的规定，增加股东权利，更好地保护中小股东权益。但公司章程的自治有其前提条件，既不能违反法律明文规定，也不能违反基本法理和立法本意。一切违反法律法规的公司章程不但无效，还可能承担由此造成的法律后果。

上市公司为防止“野蛮人”入侵、阻却违规收购，在公司章程中增加合法的反收购条款是无可厚非的，也符合立法本意，如《收购管理办法》规定，信披违规的收购人在改正前不得行使表决权。但上市公司不能为了大股东或管理层的利益而超越法律规定，在公司章程中设置不当反收购条款，使现有法律形同虚设，破坏公司治理、资本市场良好秩序，导致上市公司的利益和广大中小投资者合法权益受损。如不及时阻止，群起效仿，后果堪忧。