充分考虑上市公司海外并购监管的特殊性

由工信部牵头,会同多部门推行上市公司并购重组并联审批,将发改委的境外投资项目核准和备案、商务部的外国投资者战略投资上市公司核准、经营者集中审查等三项审批事项改为并联式审批,审核时间大大缩短,上市公司海外并购效率得到提升。但目前还存在一些其他障碍。

沪深上市公司海外并购的步伐有所放缓。据统计,今年1、2月,我国企业海外并购交易量同比环比均下降。但上市公司仍在积极探索现行规则框架下的海外并购交易模式。今年以来已有多笔海外收购交易受到市场关注。

上市公司海外并购交易多为市场化交易,对时间要求较高,一般协议收购的交易环节包括确认交易对方的出售意愿、提出非约束性初步报价、尽职调查、提出约束性报价、签署约束性协议、审批程序、交易实施等,要约收购存在竞争性要约,时间要求往往比协议收购更急迫。有的资产出售方在竞价交易中还会设定支付订金、付款的期限。然而,上市公司海外并购需多部门审批或备案,多环节的审批时间较长,还有某些不确定性,难以满足境外交易对方对价支付期限及后续交易确定性的诉求,这成了我国买方在国际竞争中的不利因素。

可喜的是,监管部门在防控海外收购风险的同时,也在积极探索优化审批流程的方法。由工信部牵头,会同发改委、商务部、证监会等部门,推行上市公司并购重组并联审批,将发改委的境外投资项目核准和备案、商务部的外国投资者战略投资上市公司核准、经营者集中审查等三项审批事项改为并联式审批,审核时间大大缩短,上市公司海外并购效率得到提升。

但目前还存在一些其他障碍。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定,外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权时,境外公司的股权必须在境外公开合法证券交易市场挂牌交易,且需经过商务部审批。因此,跨境换股模式极为少见。另外,境外交易对方取得上市公司股份也有严格限制。《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》规定,外国投资者取得境内上市公司股份需满足三个条件:首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的10%。外国投资者境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元,或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元,或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元;取得的A股股份三年内不得转让。这些设置有利于引进优质的境外战略投资者,通过持股锁定对交易对方形成更强的约束。然而,上市公司海外并购往往是向控股股东及其关联方以外的第三方市场化并购,外国投资者通过一次资产交易,持股比例很难达到规定;资产规模的要求也将许多境外资产持有主体拒之门外。

上市公司海外并购,涉及境外标的资产或交易对方,其在信息披露、会计审计、审批备案、对价支付以及税收监管等方面均具有特殊性,但目前针对海外并购的专门监管缺少针对性的要求及豁免规则。据《上市公司重大资产重组办法》等一般规定,审计报告、资产评估报告或估值报告最迟与召开股东大会的通知同时公告。但在海外并购交易中,特别在竞价并购交易中,交易价格通过竞价产生,与评估结果可能存在差异。有的交易中,上市公司作为竞争购买方处于相对弱势地位,交易对方通常不允许购买方在交割日之前进场审计评估标的资产,而标的公司原来适用的准则与我国会计准则也不同,审计机构、资产评估机构一般为国际会计师事务所或者当地会计师事务所,他们直接获取的财务资料难以满足我国监管规则对标的资产审计评估的要求。

在某些海外并购特别是竞争性收购中,在交易达成前,上市公司作为购买方有时无法全面尽职调查,交易对方和交易标的的相关情况仅为对方提供或者公开渠道可查询的信息,其他具体信息难以及时取得。在竞争性收购中,披露某些信息还可能使竞争对手掌握更多主动权,使上市公司与交易对方的谈判处于劣势,不利并购交易。

针对当下的实情,笔者提出以下几点建议。

第一,在海外并购、外资准入环节,在优化审批流程、减少审批事项、提升审批效率的同时,必要的国家安全审查事项仍应保留。在理顺和完善上市公司海外并购监管规则体系的基础上,适时制定内容相对全面的海外并购法。明确标的生产经营合规性原则,关注境外标的的股权架构合规性、生产经营合规性及风险。明确信息披露要求,增加有针对性的信息披露,做好风险提示。完善豁免和暂缓披露的条件和程序,制定明确、具体、统一的处理标准和原则,在公司提供必要的重大信息和充分的替代披露材料供投资者决策,并制定了替代解决方案及风险防控措施,且中介机构提供合理结论和依据的前提下允许豁免或暂缓披露,明确市场预期。制定严格的责任条款,强化对违规行为的处罚力度,关注对上市公司及中小投资者合法权益的保护,防止监管套利及恶意规避行为。

第二,与现金交易相比,发行股份支付的方式更为灵活。但在跨境换股模式下,境外标的资产面临估值定价无法判断是否公允的难题。随着海外并购的经验和相关责任机制的完善,可考虑适度有条件地放开跨境换股的限制。

第三,在海外并购中,受属地管辖权的影响,境内中介机构需引用境外同业的结论,但对结论负有责任。对此,中介机构在尽职调查、风险防控等各个环节理当发挥更为重要的作用,承担更大的责任。

近年来,产业资本、并购基金凭借其专业能力、资金等优势为保障上市公司海外并购的顺利推进发挥了越来越重要的作用。但从制度层面看,目前有限合伙、结构化、资产管理计划及其他杠杆融资主体的监管制度处于探索完善阶段,许多问题还在逐步研究。与此同时,产业资本、并购基金等有获利退出的天然需求。因此,在促进制度规则不断完善的同时,上市公司还应审慎约定相关条款,避免出现权利义务不对等,或其他损害上市公司和中小股东权益的情形。

(作者系华东政法大学经济法学博士研究生)