教授：公司法中的“魔鬼细节”

作者：北京大学法学院教授、 法律经济学研究中心联席主任邓峰

章程137条才是华润的矛，而公司法124条(与章程152条2款相同)是否构成了章程137条例外，是万科管理层的盾。

假如董事会决议无效，管理层的重组失败，如果发生了股价暴跌，管理层被追责，法人的、国有的(也是公共的)股东有没有责任呢？一个央企联合了原来是敌人的民企，阻挡一个地方国企，是国有资产流失了呢，还是保值了呢？

王石、万科、华润、宝能、深交所、国资委、保监会等等之间的恩怨情仇，从董事会决议的分母之争，近日来已然乱花渐欲迷人眼，各种消息、意见、评论乃至投票层出不穷。作为一个法律的研习者，这是一个难得的案例。

这个故事的多层面法律纠纷，最终结果走向如此之多，在没有更多的事实和当事人选择的时候，我们并不能马上得到明确的预判。不过，现在，董事会决议的效力因为小股东的起诉变成了真正的法律问题，常规股东会已然风云乍起，临时股东会指日可待。在这个时刻，有必要梳理一下这个故事中的法律问题，探究一下公司法中的“魔鬼细节”。

需要声明的是，我不持有任何一方的股权，与各方均无任何利益关联乃至冲突的关系。本文所涉及到的事实，完全是基于现有的公开报道而获得的——可能并不完全符合真实情形。我所关心的是这个案件对现有法律规则及其实践的挑战，并且期望的是，依据法律得到解决——我的私心是法律的胜出，哪怕对法律而言是一个教训。

我想引用自己喜欢的一句法律名言，公平是法官耳朵的长度。当这个案件已经成为社会焦点的时候，所有的信息都蜂拥而来，无论是法律人、投资者、企业家还是监管者，对何谓正当的判断、总结，都服从于这一名言所揭示的规律。本文试图刻画的是，这些不同判断中，“正义”的同心圆结构。

章程的司法审查

现在到了最艰难的问题：章程137条是否法律上是有效的？复习一下111条，公司法并没有允许章程另行规定。提醒一下，公司法允许章程另行规定的，都是明文表述的(公司法有35处允许章程规定或另行规定)。章程条款并不总是有效的，当然要接受法院的审查。

章程在当前中国的法律流行观念中是自治的，应当予以尊重的。不过，福田法院在刚刚做出一审判决的康达董事会败诉的案子中，敌意收购者违反证监会的规章(上市公司收购管理办法)不进行披露增持股份，在董事会根据上市公司收购管理办法第七十五条，做出剥夺敌意收购者的投票权的董事会决议后，法院的判决实际上是认为不需要遵守行政规章，违规取得的股份也是完整的股份。这就是奇怪的中国司法逻辑：章程效力在很多人心目中要高于法律和行政规章。可是，现实生活中很多公司自己都不认真对待自己的章程，法院为什么要那么神圣对待章程呢？

法官怎么审查呢？这可能是更加麻烦的问题。审查当然是根据应然标准，可是我国公司法对如何开会、决议、投票，并没有一个理想的标准。在一个没有代议制传统的国家，由司法机关去决定什么是正确的代议制，是一个不可能完成的任务。公司法司法解释四的起草过程中，最高法院曾经尝试去发展一些规则，很多问题涉及到本案的情形也做了探讨，但最后受限于司法解释的特性和理论、理想模式的不足，也只能放弃成文规则，让各级法院在具体的判例中探索。

回到本案的情形，公司章程可以提高董事会投票通过的比例吗？137条将111条的法定1/2强行提高到了2/3。从原理上来说，这个超级表决权问题，各国立法之中都允许提高。美国的一些个别州还允许降低会议召开的quorum，但不能低于1/3。但是我国公司法的表述如此，不是僵化又是如何？不过，实践中，普遍存在着万科章程的超级投票权，甚至还广泛存在着一致决(所谓保护小股东的机制)，而且监管部门也视为当然。其实并非如此，即便在美国公司法中，立法允许提高比例，但是司法机关如果认为会造成公司瘫痪(corporate paralyze)，会否定这种超级投票权的效力，仍然采用1/2决。现在小股东起诉了，本案是典型的陷入了公司瘫痪，但是我们的法院可以、愿意并且有胆量，宣布137条无效吗？

我还想引申揭示一下现行公司法的逻辑漏洞，当然在本案中并不存在这个问题，而是股东会的quorum悖论。我国的公司章程没有进行区分不同的条款，比如大陆法系的章程绝对、相对和任意记载事项，也没有采用英美法系的双章程(章程分为大纲和细则，不过香港已经取消了大纲)，公司章程，尤其是小的有限公司的，实际上几乎记载了所有的事情，包括股东是谁，甚至出资额等等。这样的悖论就是，哪怕是再小的事情，按照股东会决议内容属于1/2决，但是因为文字修改要记入章程，就变成了章程修改决议，应当采用法定的2/3决。事实上有公司按照这个逻辑操作吗？

在有限公司中，股东会法定2/3决并没有允许公司章程自治，如果公司在实践中自作主张采用了超级多数决甚至一致决，就会出现更大的悖论：法定重大事项2/3决；而非法定事项采用超级多数决甚至一致决。这种情况下，只能实际上都按照高比例操作，而视法律的强制规定于不顾。

我国法官们总是要找个上位法依据才能宣布章程无效，可是这样的上位法又没有；但是却对很多逻辑上荒谬的事情视而不见。是的，法官甚至某些学者们的这种思维混乱，很大程度上来自于立法。可是，公司法上这么多变量的事情，立法者们能完成吗？“公司法的血和肉是判例法”(当代公司法著名法官和学者William Allen)，是判例在法理上的逻辑一致性。

独立董事

独立董事放弃投票，引发了对独董回避甚至独董制度的质疑，更直接反映在了深交所的询问函上。有文章直指张姓独董在其决定中的独立和关联两个概念相互冲突，更多舆论则是嘲笑中国引入了独董制度。这个问题并非那么简单，独立和关联虽然有法律规定，但并不那么含义确定。

什么是独立董事？尽管有很多争议，其发源地美国，在美国的股权结构下，独董就是独立于管理层。到了中国法，引入的时候主要面临的是控股股东控制公司从事关联交易，证监会施加了另外一层：独立于大股东。但是独董如何独立于大股东？这样的逻辑下，中国独董们常见的合理目标就是，保护中小股东和投资者。但是悖论在于代议制义务，独董也是董事，第一义务应当是促进公司整体利益，那么何以要特别保护某个群体？

独董在美国法下，起到的职责学理上称之为顺从性监督，就是解决内部董事和公司之间的利益冲突交易，比如董事薪酬的决定。董事薪酬是董事会提出标准，董事代表公司向自己做决定发薪酬，这当然是属于利益冲突交易，独董此时掌控实际权力。但是在中国法上，独董被想当然的设定为制约大股东。这和代议制逻辑完全是冲突的。反对独董制度的观点，就是犯了这种扩大了独董制度目标的错误，独董在中国的实践的确不理想，是这个制度细节有问题。除了独董，难道其他的替代机制管用吗？工会主席兼任的监事会？还是靠职业精神制约的会计师？

什么是独立呢？批评张姓独董的观点将独立看成了一种状态，其实这种错误和张姓董事自己的错误理解也是一样的，因为其所在的公司和万科有交易就丧失了独立性吗？那请问，独董从万科领薪酬吗？算不算关联交易？独董是由股东提名吗？被提名的独董和提名的股东之间算独立吗？谁能给出一个最纯洁的方案：怎么样是理想的独立？

事实上，独立是和所要决议的事项，而不是一种持续的状态，联系在一起的，其实和公司法124条(章程137条)是相映照的。在国际商业实践中，甚至会出现表决事项和所提名独董的公司有关联的时候，独董被要求回避的情形。那种认为一回避就不独立的观点，是罔顾商业现实，过于单纯的想法。

但是，董事和股东是不同的，董事的第一义务应当是积极履行职责谋求公司最佳利益，这同样适用于独董。本案中的问题在于，张姓独董的回避理由是否能够成立。从公开的信息看来，恐怕很难成立，或者存在着错误理解：需要回避的不是其所任职的公司是否和万科有交易，而是他是否在万科和深圳地铁的这笔交易中有利益冲突。独董并不是股东，股东可以消极，放弃自己的投票权利，董事找个有问题的理由，随意放弃自己的职责，至少在理论上是有问题的。

放弃职责，但没有自己获益，这只是违反了注意义务，在美国法上，结果不严重通常不会被追究责任。在英国法上问题比较复杂(香港法实际是英国法的变种)，按照2006年修订的英国公司法，客观的注意义务(勤勉)是可以追责的，主观的注意义务(善良管理)是不追责的。如果参加了会，但是找个理由放弃了投票，真正承担法律责任的概率并不大。这算是公司法的固有局限。

敌意收购下的董事义务

和董事会决定相关，但需要考虑范围更大的一个问题是，这是一个敌意收购和反收购的活动。“野蛮人”已经成了一个流行词，更有人认为万科的股权结构不合理，倒霉就倒霉在没有控股股东的制度安排上。但是，对敌意收购正向的表述，不是控制权争夺吗？新股东发现了公司的内在价值(产业)和市场价值(资本市场)之间的差价，购买股票，取得控股地位，甚至解聘原有的管理团队，不正是资本市场应用的功能吗？中国的股市之所以是“赌场”，“韭菜地”，不就是因为常见的股权结构下，控制股权过于集中，收购者无法通过收购获得控制权，进而无法替换不当管理者，导致股票沦为只能追求财产收益，公司的业绩和股票价格脱离吗？难道宝能不是向其他的散户支付了真金白银才取得了第一大股东地位吗？

中国的资本市场收购规则是全世界规则的叠加，美国式的披露、英国式的平等要约，欧洲式的全面收购义务，能搜罗到的都加入了中国证监会的菜单中。将敌意收购描绘成“野蛮人”——其实是对原意的曲解，遗漏了一个重要的限制条件：只有公司敲诈者或者破坏者才是真正的野蛮人，即向公司准备发出收购要约，要挟公司补偿获益，或者买下公司后分拆出卖或者转业。

万科案的敌意收购有所不同的是一个大背景，两个具体点。一个大背景是中国的股市本身可能是一个政策市，万科的内在价值和市场价值脱离可能并不是一定是管理团队的错误；第一个具体点是这个管理者在很多人眼中是成功的，至少万科的盈利水平摆在那里；第二个具体点则是，多数人忽略了险资对控制权的追求是受限的。但是，即便如此，能对敌意并购可以改进公司治理、业绩水平的应然正当性做出改变吗？

敌意并购才会产生董事会的反收购，但是董事凭什么反对股东的决定呢？收购是发生在股东和股东之间的，且是自愿的市场交易，董事有什么正当性去从事改变股东间交易的活动呢？敌意并购在应然层面是值得肯定的，反收购就会有边界。第一个尺度是，有理由相信“敌意”是“恶意”，来者是公司敲诈者或者破坏者，藉市场价值之利，有损内在价值；第二个尺度是，收购产生是因为公司内在价值和市场价值存在着一个差，反收购动用的成本(浪费的资源)不能超过这个差。

反收购的这两个标准很大程度上是董事会的一个判断，归入注意义务的范围。注意义务是能力的问题，不容易判断，一旦进入司法，法院并不愿意替代董事(法官并不比董事更懂)做出评判。因此，实际上在反并购的司法审查中，法院更喜欢用忠实义务来判断，这是品德的判断，相对容易一些。

董事会从事了反并购的活动，常常在忠实义务中属于可能的，或者涉嫌的混合动机的利益冲突。这是最复杂的一种利益冲突交易。混合，就是既有代议制下公的目的，比如按照公司的内在价值，市场价值被低估了，对全体股东而言，卖给外面的人实际上是“亏了”；也可能有私的目的，保住自己的现有职位，可能是职位的光荣，也可能是与之联系的薪酬。混合动机的反收购，在美国法院中，着重审查的就是董事们的目的和动机。当然这一套理论，我对中国版本的司法实现并不抱乐观态度，但这样的原理，至少可以让我们看清事情的真实问题所在。了解这样的原理，结合本案的事实，这一定向增发的结果是替换现有的大股东，孰是孰非，读者自有公断。

在目前出现的法律问题探讨中，我觉得深交所已经表现了极高的法律水准，其发出的两份函，及时、切中问题。但是，深交所仍然需要反思，这些问询函的法律问题都仍然是形式主义的，当然这是中国法律的通病。因为事实上看来就是万科先停牌再去找新的大股东。为什么本案中H股没有停牌？

故事和结局的猜测

作为一个法律人，本来不应当对商业活动做出带有风险性的超出本专业的预判。不过这个问题关系到法律，还是需要冒着打脸的风险说一下。本来股东是不应当苛责的，因为股东的目的、动机和行为，是个人的，是私的——个人自由的范畴。不过，在本案中并不是这样，而是一个国企股东，是法人，公共性强于任何私企。让我们超出公司法讨论一下，为什么换了一个领导人，股权的行使方式、态度就发生了那么大的变化呢——华润的董事会成员和董事长都是一起换的吗？为什么面对收购者宝能，在其收购的时候要阻击，但是出现了新的国企进入者深圳地铁又要联合呢？宝能不是一天完成的增持，在长达几个月的时间里，我不相信公司和股东没有讨论过这个事情，没有讨论过解决方案？

假如董事会决议按照华润的说法是无效的，那么管理层的重组失败，撤销停牌，在董事会决议中是因为大股东的原因。如果发生了股价暴跌，管理层被追责，法人的、国有的(也是公共的)股东有没有责任呢？如果国企按照国资委的说法要有社会责任，那么显然在这个具体的情形下，管理层和小股东都没有在这个“社会”的范围内。

再换一个角度，一个央企联合了原来是敌人的民企，阻挡一个地方国企，按照企业国有资产管理法，站在“统一所有，分级管理”的立场上，是国有资产流失了呢，还是保值了呢？

最好的结局，在我看来，是法律的胜利，或者股东投票的结果决定——当然这是我的私心，可能一厢情愿。万科的故事已经提供了法律的分析对象，如果能够提供法律的结论甚至规则的创新，我想是最大的社会收益。不过，更大的可能是常见的中国式的结局：法律问题最终以政治方式解决。