盘点近期有关P2P平台的五大法律风险规定

自2015年7月18日《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》公布以来，陆续出台了四个规定（含征求意见稿），虽然有关网贷业务（“P2P”）的具体监管细则尚未出台，但近期出台五个规定（含征求意见稿）涉及到P2P业务的诸多内容，从一定程度上也体现了相关部门今后对P2P业务的具体监管方向，现根据五规定总结如下法律风险：

近期出台的相关规定：

1、2015年7月18日，《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（“《指导意见》”）；

2、2015年7月31日，《非银行支付机构网络支付业务管理办法（征求意见稿）》（“《支付管理办法》”）

3、2015年8月6日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（“《民间借贷若干规定》”）

4、2015年8月12日，《非存款类放贷组织条例（征求意见稿）》（“《非存款类放贷条例》”）

5、2015年8月12日，《融资担保公司管理条例（征求意见稿）》（“《融资担保条例》”）

法律风险：

1.P2P平台发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，P2P平台仅是为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务的居间方。

《指导意见》已经认可了P2P平台以及P2P业务的合法性，并将其所撮合的交易定性为民间借贷，并明确P2P平台的中介性质，即P2P平台在从事相关业务时主要是为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得利用P2P平台先行吸取出借人资金，再放贷，《指导意见》明确提出P2P平台“不得提供增信服务”，在此，我的理解是P2P平台不得为借款人提供担保，增信该笔借贷，从而促使借贷交易达成。

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《指导意见》第二条第（八）项：“网络借贷。网络借贷包括个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。网络小额贷款是指互联网企业通过其控制的小额贷款公司，利用互联网向客户提供的小额贷款。网络小额贷款应遵守现有小额贷款公司监管规定，发挥网络贷款优势，努力降低客户融资成本。网络借贷业务由银监会负责监管。”

2.如无另外规定，P2P平台应选择银行业金融机构进行客户资金存管。

《指导意见》明确规定，除非有另行规定，从业机构应当选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，并规定由人民银行会同金融监管部门按照职责分工实施监管，并制定相关监管细则。而后续出台的《支付管理办法》规定了支付账户年交易累计限额。

据我理解，《指导意见》对于P2P平台应当选择什么样的机构进行客户资金存管确立了一个原则，即应选择银行业金融机构，但同时也留有余地，即其规定的“除另有规定”，并且人民银行就此后续可能出台更为具体的细则。《指导意见》作为部门规章来讲，并没有规定P2P平台如果没有选用银行业金融机构作为资金存管机构情形下的法律后果，但在后续将要出台的P2P网贷细则中应当会予以明确。《支付管理办法》虽然是征求意见稿，但是其中内容对于今后的正式稿具有重要参考价值。

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《指导意见》第三条第（十四）款：“客户资金第三方存管制度。除另有规定外，从业机构应当选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金与从业机构自身资金分账管理。客户资金存管账户应接受独立审计并向客户公开审计结果。人民银行会同金融监管部门按照职责分工实施监管，并制定相关监管细则。”

《支付管理办法》第十六条第（三）款：“支付机构应根据客户身份对同一客户开立的所有支付账户进行关联管理。个人客户拥有综合类支付账户的，其所有支付账户的余额付款交易（不包括支付账户向客户本人同名银行账户转账，下同）年累计应不超过20万元。个人客户仅拥有消费类支付账户的，其所有支付账户的余额付款交易年累计应不超过10万元。超出限额的付款交易应通过客户的银行账户办理。”

3.“专业放款人”模式的P2P业务中，专业放款人存在较大法律风险。

《非存款类放贷条例》明确规定，经营放贷业务的非存款类放贷组织采用行政许可形式，即相关经营机构必须获得放贷业务许可牌照，且非存款类放贷组织的主体形式应当为公司制法人，除依法取得经营放贷业务许可的非存款类放贷组织外，其他任何个人和机构不能经营放贷业务。虽然《非存款类放贷条例》仅为征求意见稿，但其中内容对于今后的正式稿具有重要参考价值。

而在“专业放款人”的P2P模式中，专业放款人由与P2P平台有或无关联关系的自然人担任，由其作为出借人出借资金，形成债权，再通过P2P平台将债权在线上流转。那么在该模式下，该出借资金的自然人可能会被认定为擅自经营放贷业务而承受法律后果。根据《非存款类放贷条例》的规定，可能遭受监管部门取缔，并处罚款（放贷金额3倍，严重者为5倍），构成犯罪的，依法追究刑事责任（可能涉嫌“非法经营罪”）。

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《非存款类放贷条例》第三条：“本条例所称经营放贷业务，是指放贷主体以发放贷款为业并从中获取收益的行为，包括虽未宣称但实际从事放贷业务。”第四条：“除依法报经监督管理部门批准并取得经营放贷业务许可的非存款类放贷组织外，任何组织和个人不得经营放贷业务。”第三十七条：“任何组织或个人未经监督管理部门批准经营放贷业务的，由监督管理部门依法取缔，并处累计发放贷款金额或者注册资本金额（以较高者为准）3倍罚款；情节严重的，并处累计发放贷款金额或者注册资本金额（以较高者为准）5倍罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

4.一定条件下企业间的借贷合法有效，民间借贷利率最高标准不再是同期银行贷款利率4倍。

关于企业间的借贷问题，在2013年最高法院副院长奚晓明在全国商事审判会议上的讲话上，就从司法审判实践上对于支持一定条件下的企业间借贷有效做出了明确说明，直到《民间借贷若干规定》（2015年9月1日施行）的出台，该规定从司法解释的层面明确承认了一定条件下企业间借贷的合法有效性，该“一定条件”指的是企业间为生产、经营需要订立的借贷合同，并且不存在合同法第五十二条[《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”]、该规定第十四条[《民间借贷若干规定》第十四条：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”]规定的情形。并且，《民间借贷若干规定》明确了民间借贷的年利率，若约定年利率未超过24%，出借人请求利息的，法院应予支持；若约定年利率超过36%，超过部分利息约定无效，借款请求返还已支付的超过36%部分利息的，法院应予支持；对于年利率在24%~36%之间的利率约定的处理，《民间借贷若干规定》没有明确，但根据前述规定，我的理解是：对于24%~36%之间的利息，若出借人向法院请求的，法院不会支持，若借款人已支付给出借人，后借款人又向法院请求返还的，法院也不会支持。

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《民间借贷若干规定》第一条：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”第十一条：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”

5.P2P平台通过网页、广告或其他媒介宣传借贷保本保息的，可能被认定为平台为借贷提供担保从而承担担保责任。

《民间借贷若干规定》重申网络借贷平台仅提供媒介服务，但若平台的提供者通过网页、广告或其他媒介明示或有其他证据证明其为借贷提供担保的，平台应当承担担保责任。目前，P2P平台多通过网站或其他宣传册、宣传单对外宣传理财产品的资金安全，例如：使用“保本保息”或其他相关字眼，这些行为存在被认定为平台为借贷提供担保从而承担担保责任的风险，如果借贷交易确有担保的，建议在宣传中明确存在的担保方式，例如：借款人提供物的担保、第三方提供担保等。至于大量P2P平台所采用的“风险准备金”模式是否被认定为平台自身提供担保，就目前而言，《指导意见》以及相关文件并未明确，需待P2P监管细则的进一步明确。

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《民间借贷若干规定》第二十二条：“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”

6.融资担保公司担保模式的P2P业务中，融资担保公司担保存在法律风险并受限制性监管。

《融资担保条例》明确规定，融资担保公司不得为违反国家规定发行的金融产品提供担保，且规定了融资担保公司对外提供的担保的限制性指标，例如：融资担保公司对单个被担保人及其关联方提供的融资担保责任余额与其净资产的比例不得超过国家规定的上限、融资担保公司的融资担保责任余额不得超过其净资产的10倍、不得为其控股股东、实际控制人提供融资担保。实质上，一些P2P平台所从事的将债权拆分流转等业务实质已属类资产证券化金融业务，P2P监管细则若对此类业务有明确的定性，则融资性担保公司可能无法就该类业务提供担保。虽然《融资担保条例》仅为征求意见稿，但其中内容对于今后的正式稿具有重要参考价值。

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《融资担保条例》第二十三条：“融资担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款或者变相吸收存款；（二）发放贷款或者受托发放贷款；（三）受托投资或者受托理财；（四）为违反国家规定发行的金融产品提供担保；（五）法律、行政法规禁止的其他活动。”第二十四条：“除国家另有规定外，融资担保公司的融资担保责任余额不得超过其净资产的10倍。融资担保公司对单个被担保人及其关联方提供的融资担保责任余额与其净资产的比例不得超过国家规定的上限。”第二十五条：“融资担保公司不得为其控股股东、实际控制人提供融资担保；为其他关联方提供融资担保应当经董事会决议，且提供担保的条件不得优于为非关联方提供同类担保的条件。”