【3.15系列专访】伍坚：中介机构“未勤勉尽责”连带责任应有所区分

（原标题：【3.15系列专访】伍坚：中介机构“未勤勉尽责”连带责任应有所区分）

证券时报记者 朱凯

在“3.15国际消费者权益保护日”来临之际，围绕我国证券投资者权益保护等话题，证券时报记者对华东政法大学经济法学院副院长、教授伍坚进行了专访。

伍坚，也是“中安科虚假陈述案”中证中小投资者服务中心推荐的专家辅助人。在该案二审的庭审环节，就招商证券是否存在虚假陈述行为以及是否已经勤勉尽责，伍坚发表了自己的意见。

此次接受证券时报记者采访时，伍坚表示，近年来，一大批履责不当的中介机构受到各种形式的责任追究，但相关案件也提出了一些需要继续研究的问题。有些判决虽然看起来有利于投资者保护，但对中介机构有些苛刻，长远来看并不利于证券市场的持续发展。

塑造投资者保护新格局

证券时报记者：近年来，在法治建设方面，我国投资者权益保护主要取得了哪些成绩？

伍坚：投资者是证券市场立市之本，保护投资者权益是我国证券市场法治建设的根本使命。近年来，有关部门在投资者保护方面做了大量工作，取得了突出成绩。

例如，在立法方面，2019年修订的《证券法》设立“投资者保护”专章，对投资者适当性、先行赔付、投保机构提起股东代表诉讼以及特别代表人诉讼等问题作了明确规定，并显著加大对违法违规行为的惩处力度，塑造了投资者保护的新格局。

在执法方面，中国证监会积极落实党中央、国务院有关文件的精神，秉持“建制度、不干预、零容忍”的工作方针，查处了康得新、康美药业等一批造假极其严重、影响极其恶劣的案件，对证券市场各类违法行为形成有力震慑。

在司法方面，上海和广州的相关法院陆续审结、宣判了首例普通代表人诉讼案（飞乐音响案）以及首例特别代表人诉讼案（康美药业案）。尤其是在康美药业案中，获赔投资者的人数和金额创下记录，凸显出“默示加入、明示退出”的中国版证券集团诉讼机制在投资者保护方面的巨大威力。

法院判决“过罚相当”值得肯定

证券时报记者：上市公司相关证券诉讼案件中，坚持“追首恶”的意义何在？中介机构等“看门人”职责履行还面临哪些现实问题？相关实践操作如何做到更加客观公允？

伍坚：我国上市公司已有4000多家，股权结构总体上较为集中。一些以发行人、上市公司名义实施的违法行为，如虚假陈述行为，往往是由控股股东、实际控制人等组织和策划实施。如果只追究发行人、上市公司的责任，既导致首恶逍遥法外，同时，上市公司承担民事赔偿责任的实质，不过是一部分投资者的钱转移给了另一部分投资者，也有失公平。因此，只有“追首恶”，让公司幕后的违法者感到切肤之痛，才能真正减少违法行为，净化市场环境。

最新出台的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第二十条第二款规定，上市公司承担责任后，有权向负有责任的控股股东、实际控制人追偿上市公司实际承担的赔偿责任和诉讼成本，就是对“追首恶”的明确体现。未来，为防止上市公司怠于追责，可以更多探索股东代表诉讼机制的运用。在此方面，投服中心在美丽生态和大智慧两起案件中，已发挥重要作用。

此外，“惩帮凶”应当与“追首恶”并重。券商、律师事务所、会计师事务所等中介机构在证券市场发挥着“看门人”的作用，中介机构如果怠于履责甚至参与造假，就会给证券市场生态环境和投资者权益造成巨大损害。

近年来，一大批履责不当的中介机构受到各种形式的责任追究，但相关案件也提出了一些需要继续研究的问题，第一，中介机构“勤勉尽责”的标准如何界定？现行各种层级的规范性文件对中介机构的执业行为提出了相当细致的要求，但是否只要违反了任何一项要求，即为有过错进而需要承担连带责任？答案恐不尽然。第二，关于未能勤勉尽责的民事责任，基于《证券法》的逻辑，中介机构一旦被认定未能勤勉尽责，就需要与发行人承担完全连带责任，而无须考虑过错程度和原因力大小。这虽然看起来有利于投资者保护，但对中介机构有些苛刻，长远来看不利于证券市场的持续发展。近期的“五洋债”“中安科”等案中，就有法院判决部分中介机构承担比例连带责任，体现出对“过罚相当”理念的追求，无疑值得肯定。

加强退市环节投资者利益保护

证券时报记者：注册制改革推进过程中，还可能面临哪些与投保相关的新问题？目前相关部门已经做了哪些准备，业界对此有怎样的讨论与评价？

伍坚：我国证券市场注册制改革已经实施了一段时间。注册制的核心要义是信息披露。目前的信息披露存在内容“堆积”和“过载”等问题，影响投资者实际获得有效信息。因此，未来需要进一步提高信披的有效性。一是要推进信息披露的简明化，实现《证券法》提出的“简明清晰，通俗易懂”目标；二是加强信息披露的差异化，在已有的根据行业进行差异化披露的基础上，研究按照企业规模、发行规模进行差异化信披的可能性。

注册制改革提供了不同的发行标准，使得更多企业有机会公开发行上市，将来因竞争失败需要退出市场的企业数量也会相应增加，这就需要科学合理的退市机制作为配套措施。

由于退市导致证券流动性下降，投资者客观上会蒙受损失，要加强对退市环节中投资者利益的保护。退市包括主动退市和强制退市，强制退市又可进一步区分为财务类、规范类、交易类等不同的原因。在不同的情形下，投资者保护的具体机制应当有所区分。例如，在交易类、财务类以及部分规范类退市情形下，因退市或者源于公司财务表现不佳，如净利润为负且营收较低，或者源于市场评价不佳，典型的如面值退市中“连续二十个交易日每日股票收盘价均低于1元”，这些情形应当属于投资者买者自负的范畴。

当然也存在例外，如果上市公司违背了信息披露的要求，进行了虚假陈述等违规行为，在被发现后导致股价下跌，最终被面值退市，则不应适用“买者自负”原则。同理，在公司不按规定披露年报等规范类退市以及重大违法退市等情形，是因公司未遵守法律法规以及监管规定而退市的，具有可归责性，投资者亦有权获得赔偿。

加强判决确定的民事赔偿责任履行

证券时报记者：对于我国投资者权益保护方面的制度建设及现实评价，您还有哪些思考与建议？

伍坚：我一直在思考，例如，基于康美药业案件的启示，随着代表人诉讼机制的推广，有必要研究判决确定的民事赔偿责任的履行问题。投资者如果不能获得判决书确定的全部赔偿，诉讼机制创新的积极意义将在很大程度上被消减。

3月11日，证监会、财政部联合发布了《关于证券违法行为人财产优先用于承担民事赔偿责任有关事项的规定(草案)》，该规定将违法行为人已缴纳的行政罚没款作退库处理，致力于解决民事赔偿责任无法落实的积弊，意义深远。不过，鉴于行政罚款通常远远低于代表人诉讼加持以后的民事赔偿，该规定尚不能解决全部问题。

基于目前规定，在上市公司破产程序中，投资者的损害赔偿请求权不能优先于其他普通债权受到清偿。在责任主体无充足赔付能力的情形发生时，一个可行的思路是向国务院申请扩大投保基金的使用范围，将其用于对投资者的赔付。未来如果多次出现责任主体无充足赔付能力的案例，则可考虑修改《证券投资者保护基金管理办法》，即在明确投保基金在证券公司破产情形之外，也可在证券欺诈发行、虚假陈述以及其他违法行为发生时向投资者予以偿付。