企业出海如何以法避险

面对中国企业海外投资的政治风险，需建立可行的海外投资保险法律制度，将“审批与保险业务相分离”，利用好现有的部门机构资源。

文 | 赵建军

据法新社报道，北京时间11月7日13时20分（墨西哥时间11月6日23时20分），墨西哥通信交通部单方面突然宣布，取消墨西哥城至克雷塔罗高铁项目中标结果，取消与中国公司签订的价值数十亿美元的高铁合同，第一个中国高铁集体出海的订单陡遭变数。

按照一般理解，中国企业“走出去”在发展中国家投资会遭遇较大风险，但实际上，即使在高度工业化国家从事商业活动，同样存在着政治风险。比如，一些欧盟国家(如法国)政府出台限制日本投资的政策、加拿大过去在该国能源及通信产业对外国投资进行限制、美国同样限制外国对银行及民航业投资，其国会对中海油公司收购尤尼科公司也采取过政治干预等，这进一步表明，中国企业“走出去”的路上，风险无处不在。

出现争议首选法律

中国铁建投标墨西哥高铁的行为，实质上是一家中国商业体竞标墨西哥铁路的商业行为，法律上与中国政府无关。但事实上，外国政府、民众对中国以国有企业为主的绝对控股式的投资一直抱有戒备心。

在全球市场上，中国无论国企还是民营企业，都只是商业体，作为商业体参与海外市场投资与国际竞争，出现争议就应该首先考虑通过法律途径及时维权。中国企业不能在海外投资中出现问题就完全交给中国政府去协调，这样会给外界形成中国企业（特别是国企）即代表中国政府利益的印象，认为其投资非纯粹的市场行为，而是有政治目的，对中国企业走出海外非常不利。

因此，中国企业海外投资之前，首先应对投资目标国的法律风险深度评估，包括：投资目标国的国情、宪法与法律制度（外贸、投资、金融、税收、知识产权、矿产资源、劳动用工、环境保护、缔结的国际条约）、企业投资流程及争端解决机制、投资风险、投资案例等进行全面的评估，形成投资目标国法律风险评估报告。其次，投资前组建中外律师法律服务团队，中外律师应参与投资全过程。从投资目标国法律风险评估、中国企业内部决策、对投资项目的尽职调查、投标、竞标、中标、谈判、签约、建设、移交及运营全过程都应有中外律师的参加，特别是投资目标国的外籍律师团队的参与，随时应对可能产生的各种法律风险。

明确政治风险

企业向海外投资会遇到种种风险，如地震、台风等自然风险，也有决策失误、经营不善、货币贬值等商业风险，但海外投资保险制度所承保的范围仅限于政治风险，亦称非商业风险。

外汇险、征收险及战争险是公认的三种政治风险。

外汇险通常包括禁兑险和转移险。美国只对禁兑险承保，而日本、德国、澳大利亚等国家承保的外汇险范围包括禁兑险和转移险。参考各国立法例和多边投资担保机构（MIGA）公约，中国对外汇险中的禁兑险与转移险都可以承保。此外，对于中国海外直接投资者因投资东道国实行歧视性汇率造成的损失也应予承保，而对于东道国实行的外汇贬值或降低其货币定值造成的损失应该谨慎考虑，暂时不予承保。

征用险一般是指由于投资东道国政府实行征用、没收或国有化措施，致使海外直接投资者的投资原本及利润全部或部分丧失的风险。中国海外投资保险立法可以采取对征用行为做出概括界定，并用列举加排除例外的方式来确定征用险的范围。

战争险一般是东道国政府控制之外的事件，故东道国政府对此种险别一般不承担责任。为此MIGA公约规定，多边投资担保机构向投资者支付赔偿金后，一般不再向东道国求偿。在中国立法上，宜将战争险以列举形式做出界定，包括战争、革命、内乱、暴动、动乱和骚乱等具体形式，另外，恐怖主义风险也可考虑归入。

此外，政府违约风险、营业中断风险，以及延迟支付或停止支付风险等也应当在政治风险范围之内，但鉴于前两者较难鉴别，中国立法暂不宜将其纳入到承保范围。至于延迟支付与停止支付风险，随时都可能发生，因此将其列为独立的政治风险纳入海外投资保险法是可行的，在国际上，德、法海外投资保险制度将其纳入到政治风险加以承保。

建议出台《海外投资保险基本法》

如何减轻政治风险造成的损失，国际上比较通行的做法是购买相应的保险。

海外投资保险制度是世界各资本输出国的通行制度。从现今的立法体例来看，中国尚没有一部专门调整海外投资保险关系的法律层面的规范。中国虽于1988年4月30日正式加入MIGA公约，但由于MIGA只承保对发展中国家的投资，而目前中国的海外直接投资主要集中于发达国家，而且MIGA的担保容量有限，中国只占3.1%，海外投资仅有较少一部分能得到担保。同时，自改革开放以来海外直接投资在企业数量和投资规模上都取得了长足发展，从现阶段和今后相当一段时期来看，中国的主要海外投资者是国有大中型企业和国家投资参股的国内企业，海外投资保险制度对其保护也就是对国家直接财产利益的保护。为了进一步鼓励海外投资，需要依据现实国情建立可行的海外投资保险法律制度。

因此，建议根据国情，在海外投资保险立法中，首先建立一部《海外投资保险基本法》，在法律下设立行政法规和条例，在每一个法规、条例下再由各部门根据实践需要制定部门规章，形成完整的“一大带多小”的法律框架。

在运作机制方面，应将“审批与保险业务相分离”，利用好现有的部门机构资源，将审批机构规定为商务部、财政部、外交部，保险业务则由中国人民保险公司承办。在实践中，商务部、财政部、外交部足以在审查投资、赔付以及代位求偿上发挥各自的作用，同时充分利用中国人民保险公司在海外设有分支机构便于险损调查和保险业务经验技术成熟等优势。但是，中国人民保险公司作为国有企业，而海外投资保险制度是一种官方非盈利制度，在许多方面要协调好关系。

同时还应意识到，国内承保机构与MIGA两者是相互补充的关系。虽然由于自身的局限，MIGA不能取代国内承保机构，但其与中国承保机构在承保范围、投保条件、承保最高金额、保险费率等问题上的不同规定，可以向中国投资者提供更多的选择机会。此外，如果中国投资者进行一项大规模的海外投资，风险过大，任何一家机构不愿或无力进行单独承保时，可以由MIGA和中国海外投资保险机构进行共保或合保，形式类似于国际上的联合贷款或银团贷款，以分散风险。