一起检法频繁过招的案件

来源:英大金融 2016-04-26 13:00:05
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要防治老鼠仓犯罪,或应当三管齐下,即加大惩处力度,断绝财路、并明确基金公司的责任。

一起检法频繁过招的案件

文 | 林海

在今年全国政协第一次全体会议上,当政协委员李稻葵念完一首关于股市监管难的打油诗后,全场响起自发的掌声、经久未停。

这次掌声,可以看作对于两会政府工作报告中加强“金融监管”的响应。因为报告中明确了,2016年将“扎紧制度笼子,整顿规范金融秩序,严厉打击金融诈骗、非法集资和证券期货领域的违法犯罪活动,坚决守住不发生系统性区域性风险的底线”。

在诸多金融市场犯罪问题中,马乐的“最大老鼠仓”尤为引人关注。这起案件之所以注定在中国金融史上留下一笔,是因为它是最高人民检察院在经济领域犯罪案件中的第一次抗诉,也是最高检首次直接派员出庭,最高法直接开庭审理的刑事抗诉的案件。

判三缓五

“老鼠仓”的学名是“利用非公开信息交易罪”。这个词,最初起源于庄股时代,是对证券市场交易过程中的某一类违法违规行为一个形象的比喻,指的是庄家在用公有资金投资前,先偷偷用自己的或者自己控制的账户资金,低价建仓,等待公有资金入市后再将仓里的股票提前卖出。

“老鼠仓”并非专属于基金行业,在证券公司、银行等专门的金融服务机构,都存在产生“老鼠仓”的可能。因此按照人群划分,四类人是“老鼠仓”的违法行为中大概率主角。

首先是资产管理业务的从业人员,在职务行为中知悉了相关大额资金的投资信息,没有遵守其对受托人的诚信义务,利用该信息违法私自买入相关股票。

第二类是基金经理、操盘手等这类能够直接管理资金的工作人员,预先进行个人股票交易,再在对所管理的基金投资的时候故意选择该股票,达到拉升该股票价格的目的。

第三类,是指公募基金的管理人故意进行不适当的股票交易,目的在于用公募资金帮助高位的私募资金解套,这种情形发生在股票价格明显不公平,或者在交易时机明显不恰当的时候进行股票交易,并形成“利益输送”。

第四类,是监管部门或者行业协会的工作人员,他们由于其特殊职位也能知悉大额资金的投资信息,在利用职务便利获知投资信息后,买入股票获利的行为也是“老鼠仓”违法行为。

作为国内数额最大的老鼠仓犯罪质疑,马乐案实际早在2014年10月就已有终审判决。

当时,深圳市中级人民法院在判决书中认定,生于1982年的马乐,于2011年3月9日至2013年5月30日担任博时精选股票证券投资基金经理期间,利用其掌控的未公开信息从事相关证券交易活动,操作自己控制的“金晶”、“严维进”、“严晓雯”三个股票账户,先于、同期或稍晚于其管理的“博时精选”基金账户买入相同股票76只,累计成交金额人民币10.5亿余元,从中非法获利1883.34万元。

2014年1月2日,深圳市检察院就马乐利用未公开信息交易案向深圳市中级法院提起公诉。3月24日,深圳市中级法院一审判决,考虑到马乐有自首情节且认罪态度好,其违法所得能从扣押冻结的财产中全额返还,判处的罚金亦能全额缴纳,深圳中院以利用未公开信息交易罪对马乐判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币1884万元;违法所得人民币1883万余元依法予以追缴。

两进两出

然而,“判三缓五”的结果令检察机关感到不满。

2014年4月4日,深圳市检察院认为一审判决法律适用错误,量刑明显不当,提出抗诉。检方的理由是,马乐的犯罪行为应属“情节特别严重”,一审法院认定情节错误。2014年10月20日,广东省高院对该案做出终审裁定,驳回抗诉,维持原判。

但马乐一案并未就此画上句号。不久之后,2014年11月27日,广东省检察院认为终审裁定确有错误,提请最高人民检察院抗诉。12月8日,最高检检委会研究该案,认为本案终审裁定法律适用错误,导致量刑明显不当,决定按审判监督程序向最高法院提出抗诉。

最高人民检察院的决心显而易见。除了动用极为罕见的抗诉权外,2015年9月23日,最高人民检察院还将马乐案列入了《检察机关依法查处金融犯罪典型案例》。最高检称,“本案所涉法律的正确理解和适用,对明确同类案件的处理、同类从业人员犯罪的处罚具有重要指导作用,对于加大打击‘老鼠仓’等严重破坏金融管理秩序的行为、维护社会主义市场经济秩序、保障资本市场健康发展具有重要意义。”其重点打击老鼠仓的倾向,已经非常明确。

值得一提的是,此前利用非公开信息交易罪,大多数都以缓刑收场。实刑最严厉的一桩,是交银施罗德基金原投资总监李旭利案,一审、二审均被判有期徒刑4年。但仅此一例。

抗诉再审程序开始以后,2015年12月8日,原本被执行缓刑的马乐,被重新羁押。12月11日,最高人民法院宣布判决认为,马乐作为基金管理公司从业人员,利用职务便利获取未公开信息,其行为已构成利用未公开信息交易罪。根据刑法第一百八十条第四款规定,应当参照该条第一款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪进行处罚。最高法还认为,马乐利用未公开信息进行交易活动,其犯罪数额远超最高法、最高检《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“情节特别严重”的认定标准,且案发时属全国查获该类犯罪数额最大者,应当认定其犯罪情节特别严重。原审裁判因对法律条文理解错误,导致降格评判马乐的犯罪情节,对马乐判处有期徒刑三年,缓刑五年不当,应予纠正。

“老鼠仓”案件是否能够适用“情节特别严重”条款,是马乐案屡次被抗诉的关键所在。

由于《刑法》第一百八十条的字面表述为“情节严重的”,适用内幕交易罪的处罚,却未规定是否存在“情节特别严重”的情形。从而导致在实践中,无论数额多么巨大,都只能装入“情节严重”这个惩处框架。而马乐案经过“两高”的一致判定,认定可以适用“情节特别严重”的量刑情节,实际上是将内幕交易的适用情节施加于“老鼠仓”犯罪之上,可谓是重大的突破与发展。

用马乐案审判长罗智勇的话说,近年来我国基金、证券、期货等领域利用未公开信息交易的行为较为多发,严重违背了公开、公正、公平的证券市场原则,严重损害了客户投资者或信息弱势的散户利益,严重破坏了金融行业信誉,对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响,应当毫不姑息、重拳出击。

最终,最高院作出判决:依法对马乐改判有期徒刑三年,并处罚金1913万元;违法所得1912万余元依法予以追缴,上缴国库。

捕“鼠”三法

马乐案告一段落,但老鼠仓仍然没有停止。2015年下半年之后,继续打击内幕交易、严肃查处市场操纵、基金“老鼠仓”等违法违规行为,仍然是监管层人士公开表示的重点。

要防治老鼠仓犯罪,需要多管齐下。从域外情况来看,办法之一是加大惩处力度,将其与内幕交易犯罪统一处罚,或者对其施以重于其他内幕交易行为的处罚。

例如,德国1994年制定的《证券交易法》中,即将“老鼠仓”行为和其他内幕交易行为,都称为内幕交易犯罪;将实施内幕交易犯罪的主体统称内部人,即指“因职务或业务关系,而得以知悉内部消息者”。

根据《证券交易法》第38条,老鼠仓所利用的证券交易信息,也属于内幕信息的一种;老鼠仓犯罪及利用其他内幕信息进行犯罪,可处5年以下有期徒刑。

在美国,司法实践中“老鼠仓”犯罪的刑罚处罚力度不低于其他内幕交易犯罪。合谋进行证券欺诈及“老鼠仓”犯罪,是证券交易诈欺犯罪中最严重的类型。

美国德州法院在2005-2007年期间处理“老鼠仓”犯罪(Insiders trading based on clients orders)共8件,全部按刑事程序处理。同期其他的内幕交易犯罪和其他证券违法,则大部分仅按行政处罚程序处理,体现了对于“老鼠仓”案件的打击力度。

从我国现阶段的情况看,办法之二是断绝财路,将“老鼠仓”非法所得全部转归基金财产所有。

根据修订后的《基金法》,基金从业人员的任何可能会损害基金份额持有人利益的行为,不管他是否真的己经造成了损害结果,基金管理人都要承担相应的责任。

不过,现行立法还没有明确规定,是否能将基金管理公司的从业人员违法擅自从事“与基金份额持有人发生利益冲突”的“老鼠仓”行为获得的收入转归基金财产所有。

办法之三是明确基金公司的责任。

在马乐案这一国内最大的“老鼠仓”案件中,马乐一度逃出国外,令投资者无处寻人。现实中,还有许多涉案“老鼠仓”的基金公司以“涉案经理个人已经离职”等理由推脱监管责任,使得投资者十分反感,但又无可奈何。

一个重要的原因,是目前并没明确的规则,可以要求立案追责,要求涉案“老鼠仓”所属资产管理公司或基金公司,来承担连带监管责任这种处罚的法律规定。基金管理公司有权、也有义务监督和指导基金管理人的业务活动,当基金管理人在选任和监管基金从业人员方面未能履行勤勉尽责义务而导致“老鼠仓”行为发生时依法予以赔偿。

对此,已有相应的法律依据,但是,没有配套的司法解释,使得这一法律规定可操作性不强。未来,最高人民法院或应制定相关司法解释,追究基金公司对于“老鼠仓”违法行为的先行赔付责任,以更好地保护中小投资者的合法权益。

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